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I Pandora Papers e la minaccia alla democrazia, di Katharina Pistor (da Project Syndicate, 11 ottobre 2021)
Oct 11, 2021
The Pandora Papers and the Threat to Democracy
NEW YORK – The “Pandora Papers,” a new investigation led by the International Consortium of Investigative Journalists, has fueled outrage around the world. Politicians, businesspeople, sports stars, and cultural icons have been caught in the act of hiding their wealth and lying about it. But how likely is a reckoning for the lawyers and accountants who helped them?
There is nothing new about the practices the ICIJ’s investigation uncovered. True, the sheer scale, sophistication, and legal fire power deployed to allow today’s ultra-rich and powerful to game the law may be newsworthy. But the only truly shocking revelation is that it took more than 600 journalists from around the world to expose these practices, often risking their own safety and professional futures. The difficulty of that task attests to how well lawyers, legislatures, and courts have tilted the law in favor of elites.
To hide their wealth, today’s rich and powerful have availed themselves of centuries-old legal coding strategies. In 1535, King Henry VIII of England cracked down on a legal device known as “the use,” because it threatened to undermine existing (feudal) property relations and served as a tax-avoidance vehicle. But thanks to clever legal arbitrage, it was soon replaced by an even more powerful device: “the trust.”
Legally encoded by solicitors and recognized by courts of equity, the trust remains one of the most ingenious legal tools ever invented for the creation and preservation of private wealth. In the old days, it allowed the wealthy to circumvent inheritance rules. Today, it is the go-to vehicle for tax avoidance and for structuring financial assets, including asset-backed securities and their derivatives.
Functionally, a trust alters the rights and obligations to an asset without observing the formal rules of property law; it thus creates a shadow property right. Establishing a trust requires an asset – such as land, shares, or bonds – and three personas: an owner (settlor), a manager (trustee), and a beneficiary. The owner transfers legal title (though not necessarily actual possession) over the asset to the trustee, who promises to manage it on behalf of the beneficiary in accordance with the owner’s instructions.
Nobody else needs to know about this arrangement, because there is no requirement to register the title or disclose the identities of the parties. This lack of transparency makes the trust the perfect vehicle for playing hide and seek with creditors and tax authorities. And because legal title and economic benefits are split among the three personas, nobody willingly assumes the obligations that come with ownership.
The trust became a favored legal device for global elites not through some invisible hand of the market, but rather by purposeful legal design. Attorneys pushed existing legal boundaries, courts recognized and enforced their innovations, and then lawmakers (many of them presumably beholden to wealthy donors) codified those practices into statutory legislation. As previous restrictions were stripped away, trust law expanded its remit.
These legal changes ensured that an ever-greater array of assets could be held in trust, and that the role of the trustee could be delegated to legal persons rather than honorable individuals like judges. Moreover, fiduciary duties were curtailed, the trustees’ liability was limited, and the lifespan of the trust became increasingly elastic. Together, these legal adaptations made the trust fit for global finance.
Countries that lacked this device were encouraged to emulate it. An international treaty, the 1985 Hague Convention on Trusts, was adopted with this goal in mind. In countries where lawmakers have resisted the pressure to sanction trusts, attorneys have fashioned equivalent devices from the laws governing foundations, associations, or corporations – betting (often correctly) that courts would vindicate their innovations.
While some jurisdictions have gone out of their way to be legally hospitable to private wealth creation, others have tried to crack down on tax and legal arbitrage. But legal restrictions work only if the legislature controls which law is practiced within its jurisdiction. In the age of globalization, most legislatures have been effectively stripped of such control, because law has become portable. If one country does not have the “right” law, another one might. As long as the place of business recognizes and enforces foreign law, the legal and accounting paperwork can be channeled to the friendliest foreign jurisdiction, and the deed is done.
National legal systems thus have become items on an international menu of options from which asset holders choose the laws by which they wish to be governed. They don’t need a passport or a visa; all they need is a legal shell. Assuming a new legal identity in this way, the privileged few can decide how much to pay in taxes, and which regulations to endure. And if legal obstacles cannot be overcome quite that easily, lawyers from leading global law firms will draft legislation to make a country compliant with the “best practices” of global finance. Here, tax and trust havens such as South Dakota and the British Virgin Islands offer the gold standard.
The costs of these practices are borne by the least mobile and the insufficiently wealthy. But turning law into a gold mine for the rich and powerful causes harm well beyond the immediate inequities it generates. By potentially undermining the legitimacy of the law, it threatens the very foundation of democratic governance.
The more that wealthy elites and their lawyers insist that everything they do is legal, the less the public will trust the law. Today’s global elites might be able to continue to conjure private wealth from law. But no resource can be mined forever. Once lost, trust in the law will be difficult to regain. The wealthy will have lost their most valuable asset of all.
I Pandora Papers e la minaccia alla democrazia,
di Katharina Pistor
NEW YORK – I “Pandora Papers”, una nuova indagine guidata da un Consorzio di giornalisti investigativi (ICIJ), ha alimentato scandalo in giro per il mondo. Uomini politici, impresari, stelle dello sport e icone della cultura sono stati scoperti nel mentre nascondevano le loro ricchezze e mentivano su di esse. Ma quanto è probabile una resa dei conti per i legali e i commercialisti che li hanno aiutati?
Nelle pratiche che l’ICIJ ha scoperto non c’è niente di nuovo. È vero, anche solo la dimensione, la sofisticatezza e la potenza di fuoco adoperata per permettere ai super ricchi e potenti di oggi di manipolare la legge, può essere meritevole di notizia. Ma l’unica impressionante rivelazione è che ci sono voluti 600 giornalisti in tutto il mondo per esporre queste pratiche, spesso a rischio della loro sicurezza e delle loro carriere professionali future. La difficoltà di quel compito attesta con quanta abilità i legali, le legislazioni e i tribunali hanno piegato la legge a favore delle elite.
Per nascondere le loro ricchezze i ricchi e i potenti di oggi si sono avvalsi di strategie di codici legali vecchi di secoli. Nel 1535, il Re inglese Enrico VIII diede un giro di vite ad un congegno legale noto come “l’ uso”, perché esso minacciava di mettere a repentaglio le esistenti relazioni proprietarie (feudali) e di essere utilizzato come strumento per elusioni fiscali. Ma grazie ad un intelligente arbitrato legale, esso venne subito sosituito da un dispositivo persino più potente, “il fondo fiduciario”.
Codificato legalmente degli studi legali e riconosciuto dalle corti di equità [1], il fondo fiduciario resta uno degli strumenti legali più ingegnosi mai inventati per la creazione e la conservazione della ricchezza privata. Nei tempi antichi esso permetteva ai ricchi di aggirare le regole dell’eredità. Oggi è lo strumento sicuro per l’elusione fiscale e per l’inquadramento finanziario dei beni, inclusi i titoli garantiti da asset e i loro derivati.
Funzionalmente, un fondo fiduciario modifica i diritti e le obbligazioni verso un bene senza osservare le regole formali della legge di proprietà; esso quindi crea un diritto proprietario ombra. Per istituire un fondo fiduciario è necessario un bene – come un terreno, delle azioni o delle obbligazioni – e tre persone: un proprietario (il fiduciante), un gestore (l’amministratore fiduciario) ed un beneficiario. Il proprietario trasferisce il titolo legale (sebbene non necessariamente il possesso effettivo) sull’asset all’amministratore fiduciario, che promette di gestirlo nell’interesse del beneficiario in accordo con le istruzioni del proprietario.
Non c’è bisogno che nessun altro sia a conoscenza di questa sistemazione, perché non c’è alcuna condizione relativa alla registrazione del titolo o al rivelare l’identità delle parti. Questa mancanza di trasparenza rende il fondo fiduciario lo strumento perfetto per giocare a nascondino con i creditori e con le autorità fiscali. E poiché il titolo legale ed i benefici economici sono divisi tra le tre persone, nessuno prende in carico di buon grado le obbligazioni che derivano dalla proprietà.
Il fondo fiduciario non è diventato tramite una qualche invisibile ‘mano’ del mercato un preferito congegno legale per le elite globali, ma piuttosto per effetto di un intenzionale progetto legale. I rappresentanti legali hanno spinto i confini di legge esistenti, i tribunali hanno riconosciuto e rafforzato le loro innovazioni, e poi le autorità (molte di loro presumibilmente obbligate verso ricchi finanziatori) hanno codificato queste pratiche nelle legislazioni regolamentari. Appena le precedenti restrizioni venivano rimosse, il fondo fiduciario ampliava la sua area di competenza.
Queste modifiche legali hanno garantito che una varietà persino più ampia di beni venisse detenuta nei fondi fiduciari, e che il ruolo degli amministratori fiduciari fosse delegato a persone giuridiche piuttosto che a individui rispettabili come i giudici. Inoltre, i doveri fiduciari venivano sfoltiti, la responsabilità degli amministratori veniva limitata, e la durata del fondo fiduciario diveniva sempre più elastica. Tutti assieme, questi adattamenti legali hanno reso il fondo fiduciario idoneo alla finanza globale.
I paesi che non possedevano questo congegno sono stati incoraggiati a farlo proprio. Un trattato internazionale, la Convenzione sui Fondi Fiduciari de L’Aia del 1985, venne adottato con questo obbiettivo in mente. Nei paesi nei quali i legislatori hanno resistito alla spinta alla approvazione dei fondi fiduciari, i legali hanno foggiato congegni equivalenti derivanti dalle leggi che regolano le fondazioni, le associazioni o le società – scommettendo (di solito a buona ragione) che i tribunali avrebbero confermato le loro innovazioni.
Mentre molte giurisdizioni hanno fatto di tutto per divenire legalmente accoglienti alla creazione di ricchezza privata, altre hanno cercato di dare un giro di vite sugli arbitrati fiscali e legali. Ma le restrizioni legali funzionano soltanto se il legislatore controlla quale legge viene adottata all’interno della sua giurisdizione. Nell’epoca della globalizzazione, la maggior parte delle assemblee legislative sono state private di tale controllo, dato che la legge è diventata portatile. Se un paese non ha la legge “giusta”, un altro potrebbe averla. Finché il luogo dove si svolgono le attività economiche riconosce e applica leggi straniere, la documentazione legale e contabile può essere incanalata verso le più amichevoli giurisdizioni straniere, e il gioco è fatto.
I sistemi legali nazionali sono quindi diventati voci di un menu internazionale di opzioni dal quale i possessori dei beni scelgono quello da cui desiderano essere governati.
Non hanno bisogno di un passaporto o di un visto; tutto quello di cui hanno bisogno è un guscio legale. Assumendo in questo modo una nuova identità legale, i pochi privilegiati possono decidere quanto pagare di tasse, e a quali regolamenti sottoporsi. E se gli ostacoli legali non possono essere superati così facilmente, i legali delle principali società legali globali stenderanno una legislazione per rendere il paese compiacente verso le “migliori pratiche” della finanza globale. In questo caso, i paradisi fiscali e dei fondi fiduciari come il Sud Dakota e le Isole Britanniche Virgin offrono il riferimento privilegiato.
I costi di queste pratiche sono alla portata degli individui meno mobili e insufficientemente ricchi. Ma trasformare le leggi in una miniera d’oro per i ricchi ed i potenti provoca una danno che va ben oltre le iniquità immediate che genera. Mettendo a repentaglio potenzialmente la legittimità della legge, minaccia il vero fondamento dei governi democratici.
Più che le elite ricche e i loro legali insisteranno che tutto quello che fanno è legale, meno che l’opinione pubblica crederà nella legge. Oggi le elite globali possono essere capaci di continuare a spremere ricchezza privata dalle leggi. Ma nessuna risorsa può essere estratta all’infinito. Una volta persa, sarà difficile riguadagnare fiducia nella legge. I ricchi avranno perso il loro asset di maggior valore.
[1] Una delle divisioni dell’Alta Corte di giustizia inglese.
By mm
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